案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，硕某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30%、30%股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人 当周某

(1)张某以甲商贸公司名义与乙家电厂签订的合同属于有效合同，因为张某的行为属于表见代理。本案中，张某长期代理甲商贸公司对外签订合同，其与乙家电厂签订合同时持有甲商贸公司的授权委托书和介绍信，乙家电厂有理由相信其具有代理权，其主观上是善意的且无过失，因此构成表见代理，故其所签订的合同为有效合同。
(2)第一，甲商贸公司与乙家电厂之间存在表见代理关系，由于相对人乙家电厂向甲商贸公司主张了表见代理，故乙家电厂有权要求甲商贸公司按照合同的约定履行合同义务，而甲商贸公司应当向乙家电厂履行合同，不得拒绝和抗辩。第二，甲商贸公司与行为人张某之间构成侵权关系，张某侵害了甲商贸公司的信用权和财产权，甲商贸公司因此所受的损失，可以向无权代理人张某追偿。
【精解】本案例适用的法条主要有《合同法》第49条(表见代理)。本案有一个问题需要澄清，即张某的行为是表见代理还是狭义无权代理?如果属于表见代理，则因表见代理签订的合同就是有效合同，如果认定为狭义无权代理，则该行为属于效力待定合同，不过，从案例表述的情形看，相对人是善意的且无过失，因为乙家电厂有理由相信其有代理权。

本题考核破产案件的管辖。根据《破产法司法解释（二）》的规定，人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据《企业破产法》的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。

本题考核的知识点包括贪污罪与私分国有资产罪的区别，共犯人犯罪数额的认定，贪污 罪的既遂标准，单位行贿罪与行贿罪的区别，特定情形下的罪数认定，以及共犯的认定等。 本案中，徐某与顾某的行为是共同实施的，周某的行为既有和顾某、徐某二人共同实施的， 也有独立实施的，对此需要分别分析。
关于私分国有资产罪与贪污罪的区别，主要表现在犯罪主观意志的外在形态表现不同， 前罪主观意志的外在形态表现是自然人的个体（或少数人）犯罪意志，具有将公共财产非法 据为己有的目的。而后罪主观意志的外在形态则是个体犯罪意志的集合，表现为一种群体犯 罪意志，通常表现为单位的决策机构所做的决定，且具有为单位多数成员谋利的目的。简而 言之，私分国有资产，是指经集体研究决定将国有资产分配给单位的所有成员或大多数人。 将国有资产私自分给单位少数成员的，应认定为共同贪污。
本题中，徐某、顾某与单位领导班子其他成员商量决定将应交利润分给个人，而不是分 给单位所有成员或大多数，对此应认定为共同贪污。
关于徐顾二人的贪污数额，因为二人构成共同犯罪，所以二人应对犯罪的总额承担刑事 责任，这里的贪污总额包括应付款账户中的100万和用于行贿的1万元。
关于犯罪形态，因为具体的犯罪情形不同，故刑法对其既遂的认定标准也有所不同，对 于行为犯，犯罪行为实施完毕，该罪即成立（比如侮辱罪），而对于结果犯，则存在预备、 中止、未遂等未完成形态。本案中，徐某等人意图贪污应付款账户中的100万元，但直到案 发时，徐某等人并未实际获得财物，对此应认定为未遂。但用于行贿的1万元，应认定为 既遂。
在认定是否构成单位行贿犯罪时，重点是确定行为主体是否具备单位主体身份、是否体 现单位意志、是否为了单位利益。实践中，以下几种情形较为常见：“假集体真个人”；在企 业的承包经营活动中，承包个人以发包单位的名义实施犯罪；企业经营管理人员和其他直接 责任人员“盗用单位名义”实施的个人行贿。本题中，行贿行为虽然是公司领导班子决定并以单位名义实施，但这里不是为了单位或单位全体成员谋取利益，而是“打着单位旗号，谋 取个人私利”的情况，因此，应当认定为“个人行贿”。
关于周某的犯罪行为的罪数认定，根据《刑法》第二百二十九条的规定，承担资产评 估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件， 情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或 者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
历年的司法考试中，对于想象竞合犯、牵连犯和结果加重犯的考核比较多，考生在复习 时要注意归类整理。
【提示】因受贿而进行违法活动构成其他犯罪时，“从一重罪处断”的情形 根据《刑法》第二百二十九条的规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律 服务等职责的中介组织的人员提供虚假证明文件的同时索取或收受他人財物数额较大的，以 提供虚假证明文件罪定罪处罚。
根据《刑法》第三百九十九条的规定，司法工作人员收受贿赂犯徇私枉法罪，同时构成 受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
司法工作人员收受贿赂犯执行判决、裁定失职罪或执行判决裁定滥用职权罪，同时又构 成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
司法工作人员收受贿赂犯枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪 处罚。

1.徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私 分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。
2.徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外， 用于行贿的1万元也应计入贪污数额。
3.徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于 既遂。
4.给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。
5.周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。
6.周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。

(1)王某的行为属于表见代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，王某被商贸公司开除后，实际上代理权已经终止，但商贸公司却并未收回介绍信和授权委托书，也未通知乙家电厂家。乙厂家在善意、无过失的情况下与王某签订了合同，符合表见代理的构成要件，属于表见代理。 (2)商贸公司应承担支付货款的责任：依据《合同法》的有关规定，表见代理订立的合同有效，在本人与相对人间产生法律效力，本人应受合同效力的约束。因此商贸公司应承担向乙家电厂家支付10万元货款的责任。

（本题20分）

1.徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。

2.徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。

3.徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于既遂。

4.给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。

5.周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。

6.周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。

【考点】私分国有资产罪与贪污罪的区别；共同贪污的犯罪数额认定；贪污罪的既遂标准；单位行贿罪与行贿罪的区别；提供虚假证明文件罪的结果加重犯；身份犯的共同犯罪

【详解】

1.根据《刑法》第396条的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。根据《刑法》第382条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。由于私分国有资产罪是从贪污罪中分离后形成的一个独立罪名，它与贪污罪的共同犯罪存在许多相似之处。特别是两者在客观方面都是由多个人实施共同侵占国有财产或资产的行为，而且共同贪污行为的对象也可以是国有资产，在实践中最易混淆。依照学界通说，二者的主要区别包括：

(1)犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员；私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。后者的犯罪主体只能是国有单位，任何自然人都不能成为私分国有资产罪的犯罪主体。(2)犯罪方式有明显不同。贪污罪是行为人利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，一般具有秘密性、隐蔽性的特征；而私分国有资产罪是将国有资产以单位名义集体私分给个人，有一定程度的公开性。具体来讲，其区别又主要体现在是否“以单位名义”和“集体私分给个人”两点上：其一，对于贪污罪的共同犯罪，在侵吞公共财物时往往是以个人名义，而私分国有资产罪在犯罪时则须以单位名义；其二，在犯罪所得的归属上，贪污罪的共同犯罪中占有的公共财物是归共同犯罪的几个人所得，国有单位的其他人不能分得，且往往也不知情。私分国有资产罪则将国有资产集体私分，单位全部职工或至少绝大多数职工均参加了分配，且在私分时职工往往都知情。特别需要注意的是在有的案件中，是经单位一些领导甚至是领导班子研究决定，非法将公共财物私分给单位的少数人的，由于非法将公共财物占有的只是少数人，所以这类案件就是少数自然人集体贪污的共同犯罪，而不能构成私分国有资产罪。(3)犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物，私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。前者的范围更广一些。(4)犯罪目的不同。贪污罪的共同犯罪中行为人的目的是少数人非法占有公共财物；私分国有资产罪中行为人的目的是本单位成员共同分得国有资产。

在本题中，题干虽多次指出“公司领导班子决定”，但真正对定罪有决定性影响的还是谁能最终谋得利益。由于绝大多数职工并未持有股份，因此这100万在按照股份分配给个人时，绝大多数职工并不能获取利益。因此本案并不构成私分国有资产罪，而应认定为贪污罪的共同犯罪。

2.关于共同贪污的犯罪数额认定，学界主要存在分赃数额说和犯罪总额说两种学说。分赃数额说认为，各共同犯罪人只对自己实际分得的赃款、赃物的数额承担刑事责任，其主要理由是：如果要每个犯罪人都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，违反了罪责自负原则；犯罪总额说则认为以共同犯罪的总额作为确定各共犯的刑事责任的尺度，其主要理由是：刑法总则关于各共犯人承担责任确定了部分行为全部责任的原则。犯罪总额说已经成为刑法学界的通说。依照该说，在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。在本案中，徐某与顾某参与实施了针对所有101万的贪污行为，故犯罪数额应认定为101万。

3.关于贪污罪的既遂标准，学界主要存在三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。其中，控制说是刑法学界的通说，同时也得到了司法实践更多的采纳。另外，最高人民法院于2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也采纳了控制说的观点，该纪要明确指出：作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。具体而言，“实际控制”是对公共财物的一种有效支配，体现为行为人已经实现了对于公共财物的支配权。因此，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。具体到本案，国有资产管理部门批准了公司的改制方案之后，该100万元资产即脱离国资部门的控制。此后，产权过户手续尚未办理，即该资产没有为犯罪人所实际控制，因此对于这100万元的贪污行为成立犯罪未遂。

4.个人行贿与单位行贿的主要区别就在于行贿的主体不同。个人为了谋取不正当利益，用单位的财物或者以单位的名义行贿，因行贿取得的违法所得归个人所有的，应当认为属于个人行贿。因此在本案中，徐某和顾某虽以单位的财物行贿，但仍属于个人行贿。

5.《刑法》第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，本案所述情形构成提供虚假证明文件罪一罪，无需数罪并罚。

6.根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立条件是：(1)必须二人以上；(2)必须有共同故意；(3)必须有共同行为。其中，“共同故意”包括两个内容：首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。就故意的形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意另一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。其次，共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。另外，根据共犯理论，以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪，称为身份犯。身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯，真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件因而作为构成要件的犯罪，如贪污罪。不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。在本案中，尽管周某不具有国家工作人员身份，但其明知徐某和顾某非法占有国有资产的目的而提供便利并分得赃款，因此构成贪污罪的共同犯罪。由于其提供虚假证明文件的行为同时构成了贪污罪与提供虚假证明文件罪，属于想象竞合犯，应当择一重罪论处。

【陷阱】本题的难度相当大，尤其是对贪污罪和私分国有资产罪区别的考查。区分二者的关键在于：后者是单位犯罪，而单位犯罪的本质特征就是为单位的利益实施犯罪，所以尽管有时是法定代表人的决定，甚至是决策机构的决议，只要不是为单位全体成员谋利的，都不应按单位犯罪处理，而应按共同贪污定罪量刑。因此尽管题干中反复强调系“领导班子决定”，但只要通过分析是个别人还是单位员工全体占有了国有资产，答案就可一目了然了。