七、（本题25分）案情：甲系某大学三年级女生。2003年5月5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的“新闻人物”，对甲形成
题目
七、（本题25分）
案情：甲系某大学三年级女生。2003年5月5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的“新闻人物”，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害10万元。本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害11万元。乙超市不服，提出上诉。二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其它事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为11万元。问题：
1．请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析；
1．第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；
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第1题：
在下列哪种情形中，甲构成不当得利（ ）
A．某城市修建地铁，地铁附近居民甲的房屋大幅升值
B．甲、乙之间订有买卖合同，价款为8000元，甲将6000元的带有瑕疵的标的物卖给乙
C．甲在赌场参加赌博，乙输给甲5000元，并当场支付给甲
D．甲到某超市购物，付款时由于收银员的疏忽，致使一件价值500元的商品未付款
正确答案：D
不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受丧失的事实。A项中地铁附近居民甲的房屋大幅升值而受益，没有利益相关方受损，不构成不当得利；B、C项不构成不当得利；D项中甲由于收银员的疏忽受有500元商品而使商场受有损失，符合不当得利的构成要件。 -
第2题：
甲到超市购物结账时，售货员多找了50元，甲多得的50元构成( )。A．侵权
B．违约
C．不当得利
D．无因管理答案：C解析：不当得利是指没有法律上或合同上的根据，取得不应获得的利益而使他人受到损失的行为。本题中甲取得利益，超市受到损失，并且甲取得利益和超市受损失之间有因果关系。故本题选C。 -
第3题：
甲系某大学三年级女生。2003年5月5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结 账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的 商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋 打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未査出未结账的商品，遂将甲放走。 事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了备受关注的“新闻人物”， 对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理 治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害10 万元。
本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。 对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况 下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查 的权利。第一审人民法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱 衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果 较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害11万元。乙超市不 服，提出上诉。
第二审人民法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外， 对一审判决认定的其他事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1万元。甲对二审判 决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为11万元。
问题：本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及精神损害赔偿、法官自由 裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，请你任选一个角度简 要论述。
答题要求：
1.用法学理论及相关知识阐述你的观点和理由；
2.说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；
3.答题文体不限，字数不少于500字。答案：解析：
自由裁量权的合理运用
本案一审判决被告赔偿甲精神损害11万元，二审又改判被告赔偿甲精神损害1万元。 同一事实下，两次判决之所以出现这么大的偏差，是由于法官自由裁量权问题引发的法治 现象。
法官在个案中进行自由裁量是法律适用中的重要环节之一。目前中国正在进行审判制度 的改革，如何对待法官的自由裁量权，特别是在民商事和经济审判中法官如何行使自由裁量 权的问题，是一个不容回避且富有理论意义和现实意义的重大法治问题。
所谓法官的自由裁量权，是指法官在认定事实或者适用法律的过程中，对个案作出裁判 的权力。在诉讼中，裁判的具体结果往往不是，也不可能是法律对该案件的唯一选择。法官 的自由裁量不仅体现在认定案件事实上，也大量体现在适用法律问题上。
稳定性、滞后性、不周延性是法律的缺点，法律不明确和法律漏洞的存在也在所难免。 大量司法实践也表明，立法机关不可能预见法官所可能遇见的各种问题。尽管法律条文越来 越多，可是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移也愈来愈突出，而审判机关的 性质决定了法官不能拒绝审判。可见，正是成文法的局限性导致了自由裁量权的存在。自由裁量是法官的职责，法官不但要大胆行使，也要谨慎行使。
在法治社会中，任何公权力都应该在法律规定的范围之内来行使，这是法治的基本要 求。法官自由裁量权也不例外，法官自由裁量不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理 性原则的约束，但在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题。
从11万到1万，两次判决的差距虽然巨大，但是我们依然应当尊重法官合法的自由裁 量权。法的适用过程，就是自由裁量权的行使过程。没有自由裁量，法就无法适用。自由裁 量是法制通向法治的唯一桥梁。 -
第4题：
在下列（）情形中，甲构成不当得利。
A.某城市修建地铁，地铁附近居民甲的房屋大幅升值
B.甲、乙之间订有买卖合同，价款为8000元，甲将价值5000元的带有瑕疵的标的物卖给乙
C.甲在赌场参加赌博，乙输给甲5000元，并当场支付给甲
D.甲到某超市购物，付款时由于收银员的疏忽，致使一件价值500元的商品未付款答案：D解析：不当得利，指无法律上的原因而获得财产利益，致他方受损害，应负返还的义务。不当得 利的法律特征有：（1)双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人；（2)受益人取得利益与受害人遭受损害之 间必须有因果关系；（3)受益人取得利益没有合法根据，即既没有法律上、也没有合同上的根据，或曾有合法根 据，但后来丧失了这一合法根据。A项称为反射利益，一方的财产因另一方的行为而增值，但并未致另一方损 害，不属于不当得利。B项是违约责任。C项是违法所得，赌资应该由公安机关没收。D项是典型的不当得利。 -
第5题：
案情：
甲系某大学三年级女生。2003年5月5日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。
事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了备受关注的“新闻人物”，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害10万元。本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。
一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害11万元。乙超市不服，提出上诉。二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其他事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为11万元。
问题：
1.请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析；
2.本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，
请你任选一个角度简要论述。答题要求：
1.第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；
2.第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。
答案：解析：(1)一审判决数额超出了原告的请求范围，因而是错误的（可从不告不理、法院裁判的消极性、民事诉讼当事人的处分权等方面进行分析，说明其不当）。
(2)一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证的原则，本案不属于举证责任倒置的案件，而且未脱内衣搜查是消极事实，乙超市无法举证。因此，二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认定是正确的。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任，但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据。正确的做法是由其申请法院进行调查，或结合本案其他证据和事实进行认定，如果无法认定应当根据举证责任的分配规则进行判决。
(3)甲申请再审的理由是赔偿太少。属于适用法律方面的问题，按民事诉讼法的规定，适用法律确有错误的才能再审，本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定，据此在自由裁量权范围内改判，不属于适用法律确有错误，故不应当改判，甲的再审申请不应得到支持。考生可分析法院判决的终局性和权威性如何保障，如何修改再审程序等。
2.【参考例文】
本案的被告乙超市对原告甲强令搜身的行为，被法院认定为是一种侵害甲人格权的行为。这种被侵犯的人格权究竟是一种什么样的人格权呢？有的观点认为是侵犯了甲的名誉权。而我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”也就是说，名誉权受到侵害的客观方面是公开实施侮辱、诽谤他人的行为，或者向公众散布侮辱、诽谤他人的言论，致使他人名誉贬损或者社会评价降低。但这个案子中显然不具有这种客观方面的构成要件，因此不存在侵犯甲名誉权的问题。本案中，甲实际上受到侵犯的权利是身体权。身体权是指公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。由于非法搜身行为侵害了公民维护其身体完全和支配的权利，所以构成了对身体权的侵犯。
但是，目前，在我国的民事法律当中并没有对身体权作出明确具体的规定，只是在《民法通则》第119条规定，“侵害公民身体造成伤害”，应当承担民事责任。但这条规定不能作为非法搜身侵害身体权的法律依据。此时就涉及到一般人格权的适用。所谓一般人格权是相对具体人格权而言的。是以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利，指民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益。一般人格权是权利主体依法享有的人格利益的抽象概括，是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。
一般人格权具有重要的补充功能。它是一种具有弹性的权利，具有高度的包容性，可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充的功能，将其概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。当这些没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时，即可依侵害一般人格权确认其为侵权行为，追究行为人的侵权责任，救济其人格利益的损害。本案中，虽然超市乙的行为没有直接违反现行民事法律的相关规定，但是其侵害了甲的人格尊严。
人格尊严是公民基于自己所处的社会环境、地位、声望等客观条件而对自己或他人的人格价值或社会价值的认识和尊重。人格尊严是一个抽象概念，它是一切人格权利的权利渊源，或者说人格尊严本身就是一般意义上的人格权，其他具体人格权都是从它发展出来的。其作为一般人格权也具有补充功能，在具体人格权没有作出规定的情况下，可以直接适用侵犯人格尊严这一一般人格权来要求侵权人承担责任。因此本案中，超市乙虽然没有直接侵害民事法律所规定的具体人格权，但因为其侵害了甲的人格尊严，侵害了一般人格权，因此也要承担侵害人格权的相应民事责任，比如要进行精神损害赔偿。（以上仅供读者参考）